随着我国司法改革不断深入，为已经和将要进行的各项改革提供理论依据成为当务之急。一系列事实表明，对各项司法改革最好的诠释应当是践行现代司法理念。那么对于现代司法理念的内涵应该如何正确把握？现行司法制度与现代司法理念的差异在哪里？应从哪些方面完善我国现行的司法制度，使之符合现代司法理念？本文将从以上三方面展开论述。
一、现代司法理念的内涵
处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容：
司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从“重实体、轻程序”到“实体与程序并重”，因为程序公正是“看得见的正义”，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。
司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。最高法院院长肖扬同志“迟到的正义等于无正义”，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。
司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。
关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。
笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。党的领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导?把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。人民法院依法独立行使审判权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。
二、现行司法制度与现代司法理念的差异
社会主义市场经济体制下利益主体多元，司法已经很难采用主动引导方式来消除各利益主体作为经济人追求经济效益最大化时发生的冲突，在此前提下，司法的被动并由此引申出法院中立性制度保障，显然有其独到意义。然而现行司法制度设计与现代的司法理念相比，似乎还存在诸多可以改进的空间。
１?法院独立难
虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级法院的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。
２?法院对中立性的把握不够慎重
启动司法程序的根本目的是对违反法律行为的制裁，无论是补偿性还是惩罚性的赔偿以及对人身、自由的约束直至对生命的剥夺都是对违法者的一种伤害，是对守法者的一种公力保护，这种保护是以守法者的主动请求而展开，当事人是在无奈之下，才拿起法律这个双刃利器作为守护自己的工具，因为极有可能，起诉者即使赢了官司，却在资金、时间、精力等方面受到牵制而失去了本可以得到的其他利益。如果守法者在权衡利弊之后，选择了对违法行为的容忍，懈怠或放弃行使自己的权利，法院就不应主动启动司法程序。法院的中立性还表现在法院不应持有支持和反对某一方的偏见。现在虽然没有法院主动揽讼，但有变相的提前接触和咨询指导，当事人在得到法院暗示的结果之后，才起诉至该法院。现在提倡司法为民，但究竟应该如何为民解决纷扰，须寻找一个司法为民与现代理念在法院中立性和被动性方面的连接点。
３?对程序的不重视导致当事人对诉讼的不可预期
正因为法院解决纠纷的裁判是终局性的，所以法院的诉讼程序需要严格控制。国家的立法以严密细致的程序来制约法院，其意旨就在于要求法院审慎、规范，让社会大众知道司法的进程，就像让旅客知道火车在何时、在何地停站，这样人们对于自己的诉讼就能依照程序的要求，恪守程序的义务、享受程序利益，对于诉讼的结果拥有可期望性。但是法院和法官在有的时候却想摆脱这层程序的束缚，按照自己的意愿推动程序，不按照法律规定的次序和连续性行事。如果法律规定的程序可省、可略、可改，当事人就无法做出他们的预期，无法期望法院会按照法律的规定得出他们想象中的结果。代理过同样案件的律师向当事人做出的许诺被不按照程序的司法结果弄得晕头转向，只能推理出“法官被对方搞定”的结论去向当事人解释。这样人们对司法的权威和公正当然会产生恐惧，只有千方百计地与某个特定案件的法官取得联系，于是司法不正之风就产生、蔓延，这又进一步动摇了司法权威的基石。程序的另一个显而易见的规范应该是审判一致，不能审者不判，判者不审，不然当事人的利益和命运是被一个和几个根本没有在庭上审查他?她?的幕后人所决定，增加了当事人对审判结果的不可预期性。而从法官的角度来讲，由于前些年庭长审批判决书的客观存在导致法官的判决须有人来把关的做法内化成了一些法官的理念，有的法官宁愿有审判委员会或者审判长联席会议等给评议一下，照此主意下判，万一被改判，责任也不是主审法官一个人的，而是经大家讨论的、集体智慧或集体失策的结果。如此，理念与现实做法的恶性循环，将会使中国的司法程序走入一个更加难以琢磨之境。
４?司法效率不高的现象依然存在
程序的编排要求诉讼的火车徐徐进站，审判活动不能急速行驶也不能延缓拖宕，审判的一切节点都需要及时。如果诉讼进程过于快速，程序参与者就无法充分地进行贡献和防御，法官也没有时间做充分的庭审前准备和庭后的评议、斟酌，突袭性和快速审判使当事人对程序丧失了可预测性；若诉讼过程太过缓慢，有争议的法律关系就长期得不到稳定。因此诉讼程序只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能信任审判机关。我国司法实践长期以来在“以事实为根据”的原则下，动用法院的职权主动调查取证，为求客观真实，实际是不惜牺牲程序的效率而去追求法律的实体公正，然有时当姗姗来迟的公正降临到冤屈的当事人时，有的人已经变得痴呆、死亡、贫穷或遭遇其他不可逆的牺牲，这时的公正就变得极具讽刺或辛酸。
三、完善现行司法制度，符合现代司法理念
从以上的分析可以看出我国现行的司法制度仍存在着很大的缺陷，因此我们应对此加以完善，以符合现代司法理念的要求。
１?法官职业化建设
国际法制发展史和中国的法治历程，都清楚地告诉我们，法官必须走职业化建设之路，必须培养和造就出一支高素质的专家型的法官队伍。否则，人民法院就不能很好地实践“三个代表”重要思想，很难行使党和人民赋予的审判权。法官职业化的内涵和目标要求法官不是简单地适用法律条文，而是要在审判中融入法官的法律思想、司法理念和审判经验，实现法的目的和精神。由此，法官一方面要具有崇高的职业道德、文明的司法礼仪、自觉的廉洁意识；另一方面还要具有过硬的专业知识、丰富的审判经验，能够深刻领会司法原则和精神，善于运用法理，以精湛的专业知识和浓厚的人文科学知识去合理运用法律原则，弥补法律空白，作出有利于促进生产力发展、弘扬先进文化、维护最广大人民根本利益的司法裁判。所以说，法官职业化不能只提升单一素质，而是注重职业知识的积累和职业道德、职业精神的形成，培养职业化法官队伍的意识进而提升法官的整体素质。与一般人相比，法官应在学识、人格、社会阅历等方面有更为卓越的资质，这是一个精英群体。我国拥有的法官为世界之最，人均６０００多人就有１名法官；英国人１１万人１名法官。我国最高法院大概有３００余名法官，高级法院的法官一般是２００余人到３００余人。而美国联邦最高法院的法官是９人，州法院的法官是５人到９人。与此同时，我们有世界上人均办案最低的不良纪录。我国法官实际每年人均结案约２１件，这一数字是美国法官的１／４０，德国法官的１／５０，泰国法官的１％。我国法官职业化建设关键的是要提高法官的从业素质，要从学历教育、在职教育、业务培训、技能训练、理论调研、学术研讨等诸多方面入手，对每一名法官进行锻炼，提高其职业技能、理论素养、道德情操和逻辑思维能力，塑造具有共同理想的法官职业共同体。
２?大力加强法院审判制度的改革
（１）解决审判周期的问题。笔者认为，应从下列几项进行完善：首先要严格依照法律规定，在法定期限内审结案件。因为《民诉法》对诉讼中的许多阶段的环节，都规定了一定的时间，对法院或当事人具体诉讼行为的时间做了设置，即期间和期日。案件的审理期限，意味着对恣意的限制和对权利的制约。审理期限是克服和防止法官和当事人行为的随意性和随机性。为这些行为提供了外在标准，使之不能任意进行。审理期限还为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非归范化。从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断；再次要取消诉讼中止的弹性条款、细化简易程序转化为普遍程序的条款，并严格限制法院院长审批延长审理期限的自由裁量权。
（２）对于程序繁琐问题，应扩大简易程序的适用范围。因为适用简易程序有利于贯彻“两便”原则：便利群众诉讼、便利人民法院办案。按照《民诉法》简易程序的规定，原告起诉被告应诉，人民法院对案件的受理审理，都简化了程序和手续，不受普通程序某些规定的约束。手续简便，方式灵活，使大量的民事案件通过简易程序加以解决，可以避免当事人在诉讼过程中造成不必要的费工、费时、节省人力、物力、财力。减少了法官在诉讼过程中精力和时间的投入，有利于加快办案速度，提高司法效益。
（３）对于审判监督程序无序化问题。应改革现有的审判监督制度。将无限申诉、无限再审改为有限再审。具体构想是：严格限制提起再审的主体，具体规定再审期限，确定法院级别管辖，明确规范再审事由。
３?完善有利于保障司法独立的人大监督制度
我国宪法规定，人民法院要由当地的人民代表大会选举和罢免，要向人大负责，接受人大的监督。然而这种监督以怎样的方式进行乃是一个需要认真考虑的问题。总的要求应当是，代表大会可以在开会期间通过审查法院的年度报告、质询法院院长以及审议法院预算行使对法院以及法官的监督权，但不可以对法院正在审理（包括上诉审）的具体案件加以干预。否则，不仅法院的司法独立权会受到侵犯，而且人民代表大会也会发生职能上的‘暗转’，由立法机关变成了司法机关。而现在的情况恰恰是，代表们在会议期间没有或无从通过充分的质询等程序对法院进行监督，另一方面，对于个别案件的处理，某些地方人大却可以通过非规范化的方式进行干预。司法审判活动是一个环环相扣的复杂过程，它有一套科学、缜密而又专业的程序制度、证据制度、法律原则（有些甚至是不能为“常人”所轻易理解的），法院应当只以实现公正（实体的和程序的）为终极目标，而立法机关是民意代表，它以表达民意、维护民益为己任（对于一个判决，它更多考虑的是社会的接受程度和人们的反响）；问题是公正和民意总是一致的吗？如果发生冲突，是选择牺牲公正抑或是民意呢？况且有时侯立法机关表达的还是“官意”或者“地方民意”呢！这样一来，人大对法院的监督是否应当更慎重一些呢？所以，人大选举法院并不能成为人大不受约束随意实施监督权力的理由，人大的不当监督同样会损害法院的独立审判。尽管我国宪法规定了人大对法院有监督权，但人大以何方式、在何范围实施监督权却没有详细的制度设计，结果就只能是监督权的误用、滥用或不用。故此，当务之急是完善有利于保障司法独立的人大监督制度，使人大的监督有规可循，司法的独立有所保证。
审判工作适应现代司法理念之我见
■ 海口市美兰区人民法院 林海
著作权的专有性与互联网的开放性、交互性是一对天然的“冤家”，互联网的特性使得权利人难以控制其享有的信息网络传播权，由此而引发的侵权纠纷日益增长。就立法而言，我国通过法的移植和引进，对网络著作权的保护和互联网的发展进行了权衡和妥协，使保护和促进协调进行，网络著作权保护立法正在逐步完善。而对司法而言，各地法院对新法的理解和运用需要一个适应和磨合的过程，在具体的司法实务中又会出现各种各样的新问题。在这个特殊的时期里，人民法院在审理网络著作权侵权纠纷案件时如何把握“保护与促进相协调”的立法取向，平衡个体权利与公共利益的冲突成为知识产权审判的又一难题。本文通过对该类案例的剖析，从诉讼主体、司法管辖、举证责任和证据采信、侵权构成与责任承担的判定等方面进行阐述和分析，以期明晰该类案件审理中的具体问题，提高审判能力，并以此抛砖引玉，请学者和专家指正。
一、诉讼主体
知识产权侵权案件审理的“二部曲”为：确权和侵权，即其一，确认原告是否为权利人；其二，被告是否构成侵权。而网络世界的虚拟性和无形性，使得权利人常常难以证明自己的适格原告身份，也难以确认网络侵权人。首先，法律没有规定网络注册必须执行实名制，任何人均可以虚假信息在互联网登录和注册，难以确认真实的权利人与侵权人。其次，网络是虚拟、无形的载体，著作权人又常常以笔名署名，一旦发生纠纷不易确认著作权人。再次，侵权行为在网络中难以固定，侵权人亦难以确定。
在网络侵权案件中，原告大多通过公证保全方式来证明自己的权利或者被告的侵权行为。另外，由网络服务商提供注册资料或者进行现场勘验，也是确定原、被告身份较为可行的方式。通过对各地法院判例的分析，笔者认为对诉讼主体的确认方法可归纳为公证保全、网络服务商提供注册资料证明和现场勘验、演示。笔者通过以下为两则典型案例，阐述上述问题。案例一，陈某诉某报社网络信息传播权侵权纠纷案。［１］报社从某网页转载一篇署名为“无方”的文章，陈某以报社未经许可转载其作品构成侵权为由将报社诉至法院，要求报社停止侵权并赔偿损失。报社以原告没有证据证明其就是作者为由进行抗辩。在案件的审理过程中，法院主持对涉诉网页及其相关内容进行了现场勘验，查明：原告可直接修改个人主页的密码，并可上载和删除文件，涉诉文章可被固定在计算机硬盘上并可通过服务器上载到“无方”的个人主页上。而报社对此未提出相反证据予以推翻，也未能证明涉诉文章的其他来源。最终，法院根据原告提供的登录提示、站点目录图、文章的页面打印件、电子邮件，同时结合庭审勘验笔录等证据，对原告为涉诉作品作者、被告构成侵权并承担相应责任做出正确的认定。本案的成功之处在于通过当庭演示、勘验（相当于进行了一次网络环境下的虚拟现场勘验与保全），确认了原告为涉诉作品作者、主体资格适格，为案件的最终处理解决了谁是权利人和权利的具体内容问题。
案例二，慈文公司诉网通海南公司网络信息传播权侵权纠纷案。［２］《七剑》电影作品是由原告慈文公司与其他公司共同摄制完成的。某日，原告在浏览被告的网站时，发现经搜索可在线观看电影作品《七剑》。同日，原告申请上海市静安区公证处进行证据保全，并据此提起诉讼。原告为证明自己的主张向法院提交了公证保全文件，该公证文件载明，登载《七剑》电影作品的页面的ＩＰ地址为ｈｔｔｐ：??２２１．１１．１３２．１１２，经原告在中国互联网络信息中心ＩＰ地址查询系统查询，证明该地址确实在被告拥有的ＩＰ地址段范围内，由此，原告主张该ＩＰ地址为被告所拥有，被告的侵权行为无可质疑。被告抗辩：被告是国内两大基础的电信业务提供者之一，拥有国内近半数ＩＰ地址，尽管该网站地址在被告所拥有的地址范围内，但并不能因此确定属被告所有，原告指控的侵权对象应是该网站的所有人而不是被告。经审查，法院认为，从技术角度分析，中国互联网络信息中心ＩＰ地址的查询系统所显示的并非ＩＰ用户的情况，而是其管理者——网络服务提供商的情况。该地址在被告管理的ＩＰ地址段范围内的事实，只能证明涉案ＩＰ用户属于被告众多客户中的一个，尚不能确定该网页的真实所有者，更不能就此认定该网页系被告所开设。因此，原告提供的证据不能证明登载《七剑》电影作品的ｈｔｔｐ：??２２１．１１．１３２．１１２网页系被告所开设。法院最终以证据不足驳回原告的诉请。本案提示，在网络环境下，要求原告证明被控侵权人的惟一性和排他性，难度极大，权利人维权成本极高。
二、诉讼管辖
网络世界的随机性与全球性使任何人在任何地方均可完成上网活动，网络技术给人们带来便利的同时，也为权利人主张权利带来了复杂的情况，网络著作权侵权纠纷司法管辖的冲突因此而产生。
由于网络空间的特点，与传统侵权案件相比，网络侵权案件司法管辖的确定显得更为复杂，但是不能因此就认为网络已经动摇了传统管辖规则的基础。网络不过是一种现代化通信方式，尽管它的出现对传统管辖规则提出了挑战，传统管辖规则仍然对其适用。基于此，最高院经过修改司法解释使网络环境下著作权司法保护机制日趋完善。司法解释结合计算机网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的司法管辖做出了规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。最高院的司法解释不仅是对司法实践的总结，而且对未来的立法也具有一定的指导意义。
在司法实务中对被告住所地法院管辖原则在网络侵权案件的适用一般不会产生歧义，而对侵权行为地法院管辖原则的适用则容易产生歧义。如终端设备所在地与网络服务器所在地分处不同的法院管辖，侵权行为实施地法院就会出现两个，哪个法院具有优先管辖权呢？在瑞得公司（住所地为北京）诉东方公司（住所地为四川）网页著作权侵权纠纷一案中，［３］法院以服务器所在地认定侵权行为实施地。在诉讼中，被告提出管辖权异议，被告认为因特网用户在访问瑞得公司主页时不可能在贮存有该主页的服务器上进行任何复制行为，原告住所地不能视为侵权行为实施地。法院认为，因特网上的网页及其他信息是能够被复制的，而在因特网上进行访问或复制必须同时具备两个条件：一是使用终端计算机；二是通过因特网进入存有相关内容的服务器。因此，因特网上的复制既涉及被访问者的服务器，又涉及访问者的终端计算机，服务器所在地及终端计算机所在地均可视为复制行为的实施地。由此，法院驳回被告的异议。法院的认定符合最高院的司法解释精神。
对最高院的相关司法解释，笔者认为还有两点需要明确。其一，明确侵权行为结果发生地。侵权行为地可分为行为发生地和结果发生地，而由于网络的全球性，侵权信息上网后，很快扩散到世界各地，就会导致无数法院对此类纠纷享有管辖权。笔者认为应明确只有当被告的侵权行为在原告所在地造成实质性损害结果时，原告所在地法院才对案件行使管辖权，除此之外的法院不能以侵权结果所在地为由行使管辖权。其二，对“难以确定被告住所地”应规定可供衡量的标准。对原告而言，其完全可能利用被告住所地难以确定这一理由而任意选择管辖法院。而法院为了向被告送达文书不得不查明被告的住所地，这与现代审判理念相悖。
三、举证责任的分配、质证和证据的采信
网络著作权侵权纠纷属于民事纠纷，应依据民事诉讼相关法律规定进行举证、质证和认证，而网络侵权纠纷具有的特殊性，使其举证、质证过程不同于其他民事诉讼。
（一）举证责任的分配
举证责任的分配是民事诉讼的难点，需要法官结合具体案情和公平、正义等因素综合判定。在网络著作权侵权纠纷诉讼中，人民法院首先应按照“谁主张，谁举证”的基本原则进行衡量，其次还要考虑到网络空间的特殊性，依据互联网管理的相关规定，准确分配网络侵权纠纷的举证责任。
原告的举证责任。首先，原告要证明自己是权利人或者被侵权的对象。其次，原告应举证证明侵权事实。再次，为了印证上述证据，原告应当对涉及侵权记载对网络服务器进行保全，以进一步确认侵权事实存在的惟一性与排他性。原告完成身份证明、著作权权属证明以及侵权情况证明后，举证责任就转移到被告方。
被告的举证责任。依据法律规定，网络著作权侵权纠纷并非特殊侵权，不适用举证责任倒置，因此，被告没有自证不构成侵权的责任。但当原告举证已达到相当可信程度时，被告应举证反驳原告的主张，否则法官将建立“被告构成侵权”的内心确信。此外，法律根据网络服务商对侵权行为的控制能力，对不同的运营商规定了不同的披露义务。对提供内容的网络服务商（ＩＣＰ），法律规定其应向权利人提供实际侵权人在网络上的注册资料，如不履行该义务，则直接判定该网络服务商承担责任。严格地说，法律对ＩＣＰ设置的是披露义务而非举证责任，如把披露义务混同于举证责任，那对于ＩＣＰ来说则相当于举证责任倒置，而在未实行实名制的互联网来说，即使ＩＣＰ提供了侵权人的注册资料，也未必一定能确认侵权人，此时ＩＣＰ应承担举证不能的责任，这对于ＩＣＰ来说是不公平的。
（二）质证
网络环境下的证据大多为电子证据，而电子证据在民事诉讼法中没有明确规定，在司法实务中，一般被当作书证、物证或视听材料等。按照民事诉讼法的规定，证据必须经过质证，才能作为认定案件事实的依据。电子证据也不能例外，但电子证据的质证方式与其他证据的有所不同，一般而言，电子证据经过当庭演示更能清晰、生动、具体地再现待证事实的原始状态，使诉、辨、审三方避开复杂的网络技术问题，更加便利、透明、公平地认定案件事实。在司法实践中，当事人已充分认识到电子证据当庭演示的重要性，并在具体的案件中向法院申请由专家当庭演示其收集的电子证据，以证明自己的主张。
北京慈文公司诉海南特因科技有限公司网络著作权侵权纠纷一案是被告成功当庭演示证据而获得法官采信的典型案例。［４］慈文公司以特因公司未经其许可向公众提供在线播放电视剧《小鱼儿》、《花无缺》服务侵犯其著作权为由，将特因公司诉至法院要求被告承担侵权责任。为证明被告的侵权事实，原告提供经公证保全的上网路径和在被告网站在线播放涉诉作品的光盘。被告认为，上述证据资料产生于原告代理人办公室的电脑，而公证员在公证时并没有检查网线的连接情况和该电脑硬盘的贮存情况，该证据材料的公证程序存在瑕疵，该证据材料的真实性有待于进一步确认。开庭时，由被告申请出庭的技术人员演示了在无需接通互联网网线的情况下，由桌面因特网快捷方式（可任意设置的图标）进入到电脑硬盘，从该硬盘提取预先贮存资料的情形。通过演示表明，将需要的资料预存于电脑硬盘中，由预先设置的因特网图标导向该预存资料，即可获得在线播放的效果。由此，合议庭认定原告提供的证据材料不具真实性和惟一性，对该证据材料不予采信。本案提示，庭审质证方式应适应网络技术的发展，与时俱进地进行相应的改革。
（三）证据的审查和采信
网络侵权纠纷诉讼的证据审查与一般民事诉讼证据审查原则一样，人民法院对网络纠纷证据材料的审查包括合法性、真实性和关联性的全面审查，经审查，符合证据“三性”的证据材料才能作为认定案件事实的依据。
对证据材料合法性的审查。法律规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。对证据材料合法性的审查主要有三个方面：个人收集证据材料的方式是否合法；对于通过公证方式收集的证据材料，要通过质证审查公证过程是否合法；对于法院本身收集的证据材料也要通过当事人质证，质证证据收集过程的合法性。一般而言，只要收集证据的行为不违反法律的禁止性规定，且证据材料形成的过程不是通过非法途径而侵害社会公共利益和社会公德，应当结合其他证据材料有条件地进行综合判定。
对证据材料真实性的审查。网络纠纷的电子证据材料的原始性是电子证据真实性的基本要素，也是构成其真实性的必要条件，因此，对于电子证据材料一般要求当事人提供原件、原物。因为电子证据材料具有可复制、可更改性，因此电子证据材料的原始性应满足以下要求：原件必须是初始生成的；原件的形式必须具备完整性，审查该证据材料是否经过剪辑、拼凑、伪造或篡改后形成的。［５］如在北京慈文公司诉海南特因公司一案中，法院对原告提供的证据材料真实性的判定就是建立在对其完整性的审查基础之上的，该证据材料的完整性受到质疑，因此该证据材料亦不被法院所采信。
对证据材料关联性的审查。一般而言，对证据材料证明力的判断顺序为：经过公证保全或者法院、仲裁机构保全的证据材料的证明力大于一般证据材料；具备完整性的证据材料的证明力大于不完整的证据材料；原件的证明力大于复制件的证明力。此外，惟一性、排他性是衡量证据材料证明力大小又一重要标准。如在北京慈文诉海南网通一案中，原告提供的经过公证的中国互联网络信息中心ＩＰ地址查询材料不能证明被告就是被控侵权网站的所有人，该证据材料不具排他性，不能排除其他侵权主体存在的可能，不能以此确定本案的被告为侵权人，该证据材料不能证明原告的主张。
四、侵权构成的判定与责任承担
（一）侵权构成的判定
网络著作权侵权纠纷属于知识产权纠纷范畴，不是法律规定的特殊侵权纠纷，因此，该类侵权的构成要件为一般侵权构成要件，即行为违法、存在过错、造成损失、有因果关系。人民法院对于直接侵权人侵权构成的判定，应该没有问题，只要认定了侵权事实，即可依据侵权构成的“四要件”进行判定。网络环境下的著作权侵权构成判定的难点在于如何认定网络服务商的侵权构成。这是困扰各地法院的普遍问题，由于各地法官对法律规定有着不同的理解，造成了相同案情不同裁判结果的局面。
目前，认定网络服务商构成侵权的法律依据主要有《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四、五、六条，其中第四条适用于所有网络服务商，第五、六条针对ＩＣＰ。《解释》对于ＩＣＰ的侵权构成作了明确的规定，不易产生歧义，而对于提供连接服务的网络服务商（ＩＳＰ）的侵权构成的规定则比较笼统，容易产生歧义。在实务界，各地法院更是是仁者见仁、智者见智。有的法院认为，ＩＳＰ作为服务供应商对其链接的网站所传播的内容的合法性负有审查的义务，ＩＳＰ可以通过有选择的链接清除非法网站、过滤侵权作品，若ＩＳＰ未履行上述义务则推定其存在主观过错，进而将其链接的行为视为违法行为，加上该行为在客观上已造成权利人的损失，故该网络服务商的行为符合侵权构成要件，构成侵权。典型的案件有正东唱片公司诉世纪悦博公司、新力唱片公司诉世纪悦博公司等案。［６］而有的法院却认为，ＩＳＰ不负有监控网络的义务，如设链者事先不知道、也不应知道链接来的作品存在权利上的瑕疵而以予链接，其主观没有侵权的故意，不存在过错，当然不构成侵权。如博库公司诉讯能公司，汤姆公司、《大学生》杂志社诉李翔、京讯公司等案。［７］
笔者认为，互联网是开放的、互动的，网络服务商为互联网提供物质基础，每一网络行为（包括侵权行为）的发生均依赖于各种网络服务商的参与，因此，当某一侵权行为发生时，不管网络服务商愿意与否，其被动参与该行为是客观存在的。可见在网络侵权过程中网络服务商的行为均符合侵权行为的客观要件，即参与了侵权过程，有侵权行为，并且造成权利人的损失。认定网络服务商是否构成侵权的过程可简化为确认其是否存在主观过错，只要证明网络服务商存在主观过错，即可认定其行为违法，进而判定其构成侵权。主观过错分为故意与过失，所谓的故意应理解为在明知或应知的情况下的有意所为，所谓过失则是应为而不为或不应为而无意为之。《解释》第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，……追究其侵权责任。”该规定中所列举的几种侵权行为均以故意为前提条件：通过网络参与、通过网络教唆、帮助他人实施。《解释》用“通过”一词意在界定侵权人行为时的主观心态，“通过”亦可延伸为“利用”，即有目的的行为，“利用”网络实施各种行为，以达到“参与、教唆、帮助侵权”的目的。《解释》以此界定了网络服务商侵权构成的主观过错以“故意”为限，排除了“过失”。然而在司法实务中，对于ＩＳＰ主观过错的认定，许多法院仍主要审查其是否履行了审查义务，更多地以行为人的过失（不作为）作为主观要件。判决ＩＳＰ构成侵权的案例主要审查ＩＳＰ是否履行对其所传输信息进行合法性审查的义务，如其未履行该项义务则认定其有主观过错而判定侵权成立。而判决ＩＳＰ未构成侵权的案例则认为ＩＳＰ没有对传输信息进行合法性审查的义务，不存在主观过错，因此不构成侵权。各地法院的审理思路均以ＩＳＰ对所传输信息的审查义务为主线，以此判定ＩＳＰ有无主观过错，进而确认其是否构成侵权。这样的审理思路与《解释》的精神相左。对此，２００５年６月８日最高院以（２００５）民三他字第２号函答复山东高院：“对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，应当依据《解释》的有关规定进行认定。网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，可以根据案件的具体情况，依据《解释》第四条的规定，追究其相应的民事责任。”最高院以答复的形式重申了《解释》对ＩＳＰ侵权主观要件的规定，明确了设链者侵权的主观构成要件，统一了此类案件的侵权构成判定。２００６年７月１日生效的《信息网络传播权保护条例条例》（以下简称《条例》）传承并细化了最高院的上述观点，该条例第二十、二十一、二十二、二十三条明确规定了ＩＳＰ侵权的构成要件：ＩＳＰ只存在“故意”侵权而不存在“过失”侵权。
对于ＩＳＰ的责任，目前的立法倾向于“有限责任”。一般情况下，ＩＳＰ仅为信息传播提供链接服务，对信息传输仅仅起着提供通道的作用，事先审查义务在技术上无法行使，事后监督能力也是有限的，一旦发生侵权行为，其仅承担立即停止侵害的民事责任，对侵权损害后果不承担赔偿责任。在信息瞬间万变的互联网中，要求提供链接的网络服务商对所有传输的信息进行合法性审查是不科学的，也是不可能的，此举无异于扼杀了互联网最基本的、赖以存在的特点和优点。互联网技术是“效率”的代名词，法律若侧重于公平、正义，则需牺牲“效率”、“便捷”与科技的进步。法律在互联网的公益性与著作权的专有性的冲突中倾向了前者，对ＩＳＰ没有课以过多、过重的义务，为ＩＳＰ提供了避难“安全港”。不管是《解释》还是《条例》均没有明确规定ＩＳＰ有监视网络、寻找侵权活动的义务。《解释》第五条、《条例》第十四条均规定了“通知＋移除”的机制，从另一方面说明了网络服务商并没有审查侵权内容的义务，而是由权利人在发现侵权行为后通知网络服务商制止侵权行为。与其加重ＩＳＰ的注意义务不如强化“明知＋不传播”、“警告＋断开、移除”等机制，客观地规范与评价ＩＳＰ的行为。当然，ＩＳＰ没有监控网络活动的义务并不意味着ＩＳＰ对网络侵权活动听之任之，ＩＳＰ仍应尽到合理的注意义务。公平地说，即使ＩＳＰ并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。国外以“红旗标准”作为衡量ＩＳＰ是否构成侵权的标准，即以“合理人”的注意程度赖确定ＩＳＰ的注意义务。为了保护网络中的著作权，我国法律在为ＩＳＰ
设置“避风港”的同时也规定了适用条件。《条例》对网络服务商免责的情形作了详细的规定，即ＩＳＰ对于其服务对象（ＩＣＰ）的侵权行为不是明知的，更确切地说ＩＳＰ提供的服务仅涉及技术层面而不涉及其主观意愿，其根据ＩＣＰ的指令提供自动接入服务或自动传输服务（被动式服务），在该过程中ＩＳＰ不进行任何主观上的参与行为。如ＩＳＰ参与了对作品的选择、改变或未采取措施而使得指定服务对象以外的人获得了该作品，则其仍然构成侵权，不能适用责任限制条款。由此，从《解释》到《条例》，我国法律顺应了国际潮流，为ＩＳＰ提供了“安全港”，促进了互联网的发展。与此同时，《条例》设置了相应的免责条件，平衡了著作权与网络公共利益，既有效保护了知识产权，又促进了互联网朝着有序、健康的方向发展。司法应体现立法的价值取向，在司法实务中，人民法院应以“故意”为主观过错标准作为ＩＳＰ的侵权构成要件。
关于披露侵权行为人信息的义务问题，《解释》要求ＩＣＰ必须提供，否则视为侵权，而对ＩＳＰ则未规定此项义务；《条例》第十三条要求所有的网络服务商在著作权行政部门对侵犯信息网络传播权行为进行查处时应向行政部门提供侵权人信息，否则按第二十五条承担行政责任。这里还需要澄清一个问题：不管是《解释》还是《办法》和《条例》，均不要求网络服务商向权利人提供侵权人“真实”的网络注册资料。互联网具有虚拟性，互联网的注册登记也不要求实名制，网络用户注册登记资料也就难保真实。由此可见，法律对网络服务商披露侵权人信息的义务的规定是客观公正的。
（二）责任的承担
严格地说，知识产权侵权纠纷的归责原则为无过错原则，即不管被告是否有过错均应承担相应的责任，只要确定了原告涉诉作品的权利人，不管被告方是否存在过错均应承担停止使用的责任。著作权包括了人格权和财产权，侵权人因为过错侵害了权利人的上述权利，应在相应的范围内赔礼道歉以及赔偿权利人相应的损失。
结束语
网络著作权侵权纠纷交织着著作权的专有性与互联网的虚拟性、开放性、全球性之间的矛盾，是摆在中国法官面前的一道全新的难题，法官的舍取决定了网络著作权的保护程度，也影响了互联网的发展。人民法院对该类案件的裁判将成为社会各方利益主体评判、讨论的热点问题，如何衡平著作权与互联网之间的利益也将成为人民法院今后较长时间内的一项重要任务。本文以笔者不成熟的观点对上述问题作了粗浅论述，望同行与专家赐教。
注释
［１］谭筱清主编，《数字时代知识产权保护的理论与判解研究》，苏州大学出版社２００５年，第１９６－２０３页。
［２］（２００６）海中法民三初字第２号
［３］谭筱清主编，《数字时代知识产权保护的理论与判解研究》，苏州大学出版社２００５年，第７、８页。
［４］（２００６）海中法民三初字第１２号
［５］谭筱清主编，《数字时代知识产权保护的理论与判解研究》，苏州大学出版社２００５年，第２１、２３页。
［６］刘勇，《网络链接中侵权行为的界定及法律适用》，载第八届全国部分省市知识产权审判理论研讨会论文集，第５５页。
［７］钱冰，《网络服务提供商的版权侵权责任研究》，载第八届全国部分省市知识产权审判理论研讨会论文集，第２３页
