[摘要：]外观设计兼具作品和工业产权的特点，这使得其不可避免地受到著作权法和专利法的双重保护。著作权与外观设计专利权之间的冲突与生俱来。解决这种冲突，当事人可以选择司法途径或行政途径。笔者认为，著作权人可直接依法请求法院判定外观设计专利权人的专利无效。在司法途径中，司法人员首先要根据公平原则，合理分配举证责任;其次，应结合“三段论”和“二步法”进行侵权判定。笔者还认为，以法律形式将著作权侵权的举证责任分配问题固定下来，有利于切实保护权利人的利益。
外观设计的双重保护制度
任何一种权利，都是先有被保护的要求，才有保护的法律制度出现，可以说需求催生了制度。作品和外观设计都是人类社会发展到一定阶段之后才出现的现象，是人追求在满足物质需要基础上的更高的精神需要的产物。作品和外观设计的出现，不仅满足了人们的精神需要，同时也产生了新的利益，促进了相关法律制度的发展。探求对权利的合理保护制度，不能脱离权利的起源。
(一)西方双重保护制度的形成
“早在1806年，法国就颁布了工业品外观设计专利法，给它以工业产权的保护。此后不久，法国法院感到：有些美术作品成果如果已经受到1806年法的保护，是否还应当受到1793年法国版权法的保护，是个经常遇上的难题。”“1902年法国颁布的版权法规定:一切工业品外观设计(包括已经受到工业产权法保护的外观设计在内)都可以享有版权。这可以说是对工业品外观设计给予双重保护的第一部法律”。“1968年，英国颁布了一部外观设计版权法。它是英国法院在外观设计保护的工业产权与版权之间企图寻找界限而徘徊了多年的产物，按照这部法律，外观设计在英国受到的保护可以概括为以下几点：(1)在一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权。(2)凡是享有版权的外观设计一旦经版权人同意应用到工业上，则享有的版权丧失，转而享有‘特别工业版权’。(3)按照英国外观设计注册法获得‘类专利’的外观设计，可以同时享有该法(属于工业产权法)以及版权法双重保护。但其中享有的版权保护只有巧年保护期。”
“自1988年英国新版权法颁布后，这种转换权利制度已不复存在。像法国在一百多年前承认了双重保护不可避免一样，英国也承认了这一事实。这就是说，英国现行版权法中，一方面，采用交叉保护的外观设计权，另一方面承认了双重保护的客观存在。”[2]
由“双重保护不可避免”可知，从著作权法律制度与外观设计专利权法律制度的发展来看，两者往往是重合的。从这个意义上说，著作权与外观设计专利权的冲突，自该两种制度并存之日起即已产生，并一直在发展。
(二)我国的双重保护制度
关于我国对外观设计专利权是否适用双重保护，理论界有所争论。笔者以实用艺术品的保护为例阐述这个问题。
实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。实用艺术作品应当具有实用性、艺术性、独创性和可复制性。我国著作权法没有明文规定对实用艺术作品的保护，但《实施国际著作权条约的规定》规定了对外国实用艺术作品的保护。因为实用艺术作品包括外观设计，根据上述规定，外观设计同时受到著作权与专利权的双重保护。
北京市高级人民法院于2002年12月18日作出了(2002)高民终字第279号终审判决，这是我国地方法院首次适用著作权法保护外商公司实用艺术品的合法权益的案件。该案的争议焦点在于原告英特莱格公司主张权利的53种乐高玩具积木块能否作为实用艺术作品在中国受到法律保护以及受到保护的范围和程度如何。实用艺术品的实用性是指该物品有无实用价值，而不是单纯地具有观赏、收藏价值。艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。英特莱格公司主张权利的53种玩具积木块中，有3种没有达到应有的艺术创作程度，不应被认定为实用艺术作品，另50件则具备了实用性、艺术性、独创性和可复制性，应当被认定为实用艺术作品。法院认为，现在没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。笔者认为，著作权法虽未将实用艺术品明确列入著作权法的保护范围，但既然国家承诺了给予外国人的实用艺术品著作权法的保护，这种待遇同样也应适用于本国国民。首先，基于平等原则及主权原则，外国人不应当在中国享有超越中国公民的特权。其次，从宪法原理来看，国家承诺的国际义务，不仅应体现在处理国际事务上，更应体现在国内立法上。
著作权与外观设计专利权在保护对象上的差别
工业品外观设计在性质上介于作品与发明之间，因此世界各国便采用了自专利法至著作权法等在内的各种各样的法律模式来保护它。
解决权利冲突，首先要明确的是相应的法律制度保护的对象。对著作权而言，“idea/expression”两分法一般被看成是著作权理论的基石。通常认为，著作权法只保护作品创
确定了保护对象，我们进一步研究保护范围问题。既然著作权的保护不受载体的限制，则其保护范围是否就等同于保护对象呢?答案是否定的。以“卡通猫”为例卡通猫的独创性通过线条、颜色、文字的组合表现独创性，但其独特性是否止于整体呢?笔者认为不以整体为限。无论是通过何种方式将“卡通猫”形象绘制出来，其形象总是由不同部分组成，如猫头、半身图、全身图等，这些部分往往可以单独使用，笔者认为，只要这些能单独使用的部分亦能体现出独创性，同样应当受到著作权法的保护。换而言之，对最终作品的保护，并不排斥作品的某一可单独使用的部分独立享有著作权。
外观设计的技术方案指的是产品的形状、图案、色彩或者其结合。形状，是指产品的三维造型；图案，是指通过各种手段设计出来的线条的排列组合;色彩，是指图案上的颜色或颜色的组合。我国将外观设计纳入专利法的保护范畴，因此，外观设计的保护具有专利权保护的特点。与著作权不同，专利权保护的一般是一种发明的构思(idea木身。专利法规定:“申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别”;“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”可见，我国把外观设计与特定的产品结合起来，从某种意义上说，外观设计的保护对象，已不是传统意义上专利保护的构思。如前所述，外观设计的出现，就是以人类精神生活的满足为目的，因此，它总是在表达设计人的一种思想或情感，消费者往往也通过对外观设计的品味而满足自己对某种情感或意识的追求，从这个意义而言，外观设计总是艺术的;从专利法的保护机制角度来看，外观设计还应当是新颖而且实用的。艺术性加新颖性再加上实用性(专利产品)是否与著作权之expression相同了呢?从对著作权独创性的分析可以看出两者的差别。被著作权的独创性排除在外的如载体、方法、手段等均属于专利权保护的对象。专利法这样要求的理由很简单，专利法保护的是工业产权，外观设计应当与产品相关联，即应当与产品的特定技术因素相关，而不仅仅是体现艺术性。作为其艺术性载体的产品，总是受到产品本身的使用价值、生产产品的技术条件等限制，并不能由设计师如同创作图画一样不受约束。即使是颜色，也受到产品的使用价值的限制。如果某件产品适用于庄严肃穆的场合，那么过于鲜艳的颜色就不适用于它。
产品是技术的产物，而外观设计体现艺术、美感，因此，可以认为，外观设计专利实质上是技术与新颖性(艺术)的结合。这样，似乎只是在著作权的独创性之外加上了技术就构成外观设计专利权。笔者认为，专利法所称之新颖性与著作权法要求的独特性至少在我国的法律规定中是不同的。专利法所要求之新颖性是指“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”，可见，新颖性要求惟一，专利法排斥重复。而独创性则不同，著作权法要求独立创作，[3]即在反对抄袭的条件下，不排斥表现形式的再现，即追求个性。“新颖性和个性分别刻划了创造性的不同的度，新颖性把这个度标定在惟一性而个性把它标定在多样性上。由于个性是能够在结果上反映出智力创造活动的最基本特征，因此个性描述的是智力创造结果的能够被分辨的最低的创造性的程度。”[4]
由以上对外观设计专利权保护对象的阐述，我们可以得出结论:外观设计专利权保护的是某项拥有新颖而有美感外观设计的产品。只要这种设计在特定产品上是新颖而艺术的，就可以授予专利权。外观设计的技术方案，首先要求创新即与众不同，故设计人设计外观设计技术方案的过程，实际上就是一种创作过程。因此，只要设计人的设计过程符合法定的创作条件，而其设计的成果符合法定的作品要求，即当设计人完成了一件具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果(外观设计方案)，就应当受著作权法的保护。此时，同一客体既受到我国专利法的保护，又受到著作权法的保护。当权利主体同一时，权利受到双重保护。否则，就会出现权利冲突问题。
著作权与专利权具有共性，但两者在保护范围上的不同，两种法律制度对创造性的判断标准的差异，使两者在形式意义上的冲突几乎不可避免。
著作权与外观设计专利的不同取得模式
著作权的一般取得，采用自动保护主义，即作品一经创作完成即享有著作权。
我国外观设计专利权的一般取得程序是:首先设计人提出专利申请，其次专利管理机关进行形式审查，经初步审查未发现驳回理由的，授予专利权。
两种权利取得机制的差别，使得两种权利具有同时合法存在的基础。即使是某作品被授予了外观设计专利权，也不会因此使
现有的冲突解决模式
学界有种观点认为，权利冲突仅发生于权利运行过程中，静态的权利不发生冲突。笔者持不同看法。笔者认为，正如权利可分为静态的权利和动态的权利一样，权利冲突同样可分为动态和静态。冲突与侵权不是同一概念，无冲突即无侵权，但有冲突不一定构成侵权，冲突是侵权的充分条件，而非必要条件。以著作权与外观设计专利权的冲突而论，当前例中的“卡通猫”形象的著作权人欲将该形象授权给某食品厂作为产品的装潢使用时，发现他人已将此形象在相同或类似产品上申请外观设计专利。此时，著作权人在此领域的授权即受到该外观设计专利权的限制，发生的权利冲突即属于动态的权利冲突。反之，如著作权人在创作完成“卡通猫”形象后，并未打算将其用于任何商业用途，纯粹只是为满足自己欣赏需要，他人发现此“卡通猫”形象后，未经著作权人同意而将其用于外观设计。此时，著作权人的利益看似没有受到损害，甚至著作权人淡泊至不想追究的境界，但这并不意味着权利冲突没有发生。未经著作权人许可，将他人享有著作权的作品与特定产品绑定当成外观设计，这种行为本身就构成了对他人权利的冒犯。至于这种冒犯是否被认为是侵权，则是行为定性的问题。但不可否认，外观设计专利权与著作权已发生实际重叠，权利冲突作为一个事实已经存在。这种事实上的权利冲突也就是静态的权利冲突。
在我国法律体制中，解决这种冲突从程序上来说有两种情况:著作权保护方法和专利权保护方式。
著作权法第五十四条规定:“著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。”第五十五条规定:“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉，期满不起诉又不履行的，著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。”专利法第四十五条规定:“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合木法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”第四十六条规定:“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
从上述法律规定，可以看出著作权与外观设计专利权争议的最终审查权由人民法院行使。
(一)行政途径
著作权人认为他人侵犯自己的著作权的，也可以请求版权管理部门进行查处，各方对版权管理部门的处罚决定不服的，可以申请复议或直接向人民法院提起行政诉讼。著作权人也可以通过向专利复审委员会提出无效申请的途径寻求保护。著作权人和专利权人对专利复审委员会作出的决定不服的，可以提起行政诉讼。
(二)民事途径
如果外观设计专利权人独立完成其外观设计方案，则专利权人在对其整体设计享有专利权的同时也对其要部享有著作权。此时，如果他人抄袭其要部而形成“作品”，即构成对专利权人著作权的侵犯，专利权人可依据著作权法的规定向人民法院起诉。
外观设计人剽窃他人作品，使他人作品成为自己外观设计的要部，且取得外观设计专利权。此时，如著作权人认为专利权人侵犯自己的著作权，可以适用民事法律保护自己的合法权益，要求人民法院适用著作权法保护自己的著作权，这是侵权之诉。著作权人是否可以依据专利法第二十三条规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”而直接提起确权之诉，要求人民法院宣告其专利无效?我国法律对此没有明文规定，但规定:“人民法院对专利权属纠纷案件经过审理，判决变更专利权属的，应当将判决书副木抄送中国专利局;当事人凭人民法院的生效判决书，向中国专利局申请变更登记项目。”这里规定的权属纠纷就是确权之诉。笔者认为，专利无效之诉作为确权之诉，人民法院也可以直接受理。理由有：①知识产权从根木上说是一种私权，私权之间的权属纠纷木来就是民事法律的调整范围；②人民法院对专利的有效性作出直接认定，也是司法最终审查权的体现;③人民法院对在先权利进行审查，与行政机关的权限不冲突。我国法律规定，专利管理机关只对外观设计作形式审查，只要形式符合即可授权。而人民法院对在先权利的审查，则是直接进行实质审查，与专利机关的授权行为并不冲突;④当事人行使自己的民事权利，应当有权选择行使权利的途径。权利的冲突发生在著作权人与专利权人之间，而不是著作权人与专利管理机关之间，因此纠纷只是民事纠纷，专利复审与专利诉讼一样，只是法律保护权利人权利的一种途径，应当由当事人自愿选择。当事人自愿行使权利，是民法意思自治原则的要求;⑤有利于提高效率、节约维权成本。专利复审只解决权利有效问题，并不涉及赔偿。权利人赢得复审后，其经济权利仍需要经过诉讼解决。而通过诉讼可以一揽子解决权属和赔偿问题。在存在两种并行的保护机制的情况下，当事人可以根据具体情况选择适合的方式。
冲突的判定
从以上分析来看，外观设计专利权对创造性的实质性要求要高于著作权。实质意义上的外观设计专利权包括两种情况，一是完全由自己独立完成设计、构思，这种情况下外观设计专利权人同时也对其设计的艺术性享有著作权;二是设计人取得了著作权人的授权而使用他人作品作为自己设计的要部。在第二种情况下，设计人合法使用他人作品，不存在权利冲突的前提。而在第一种情况下，设计人保护自己的设计，由于外观设计的禁用权仅限于指定的产品，故设计人一般也是直接适用著作权法保护自己的expression。所以，本文讨论的著作权与专利权的冲突，一般体现为专利权对著作权的干扰。
(一)举证责任的分配
进行侵权判定，首先要解决的是证据问题。在著作权侵权案件中，由于著作权强调的是独创性而不是唯一性，因此即使外观设计专利与之相同，也不能由此判定侵权成立—外观设计专利权人完全有可能独立完成相同的expression，虽然这种可能性非常之小，但法律追求的事实应是排他的。这就涉及举证责任问题。如摩根所说:“诉讼不是也不可能是发现真情的科学调查研究……事实上，审理者只能取得双方当事人有能力并愿意提出的信息。”这段话说明了证据的重要性，证据是查明事实的基础。我国民事法律规定了“谁主张，谁举证”的原则。在司法实践中，对于被告对原告的诉讼主张予以否认时，是否具有相应的举证责任，存在不同的认识。有人认为，既然被告否认原告的诉讼主张，即负举证证明原告之主张不成立的责任。于是司法实践中往往出现诸如“因被告不能举证证明其否认，因而其答辩意见不成立”等判决行文。笔者持不同认识，认为这种观点混淆了“主张”与“否认”的概念。所谓主张，“指的是民事诉讼中的事实主张，而不是法律主张，具体是指具有实体或程序意义的法律事实，而不能被理解为一种主观态度或意见。一般来说，一方当事人提出某种事实声明后，其往往构成一种主张。而对方当事人若单纯否认，则不构成新的主张;若作出积极抗辩，则又构成新的主张”。[5]被告在诉讼中处于被动地位，即他的诉讼行为随原告的主张而动，原告应当证明其主张，此时要求被告必须举证否认原告的主张，显然有要求被告配合原告完成举证责任之嫌，而被告不应当拥有这种义务。如果这种义务合法存在，则举证责任倒置这种规则也就没有存在的必要了。仍以“卡通猫”为例，在一般的举证责任支配下，著作权人认为外观设计专利权人的设计侵犯了“卡通猫”形象，著作权人徐应举证证明对“卡通猫”享有著作权外，还应证明外观设计专利权人有抄袭或剽窃其作品的行为，即外观设计专利权人对其设计不享有著作权。显然原告对外观设计专利权人是否具有著作权的事实很难取证，而外观设计专利权具有公示力，行政机关的授权行为就是设计具有新颖性的初步证据，被告只需要否认侵权事实，就不负任何举证责任。这样，双方的举证就处于显著失衡境地。《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这样，举证上的不利，有可能使著作权人权利的保护无法落实。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定，依木规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这条规定，实际赋予了法官“裁量证明责任分配的权力”。[6]在我国的司法体制下，法官的自由裁量权是受到严格限制的，“启动这种分配方式的前提是某一案件的证明责任如何分配不能根据现有法律、司法解释找到具体可用的规定，而且在启用这种机制时法官必须遵守公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力、对危险领域的控制能力以及待证事实发生的盖然性等因素，最大限度地减少自由裁量带来的混乱及其他负面影响。”[7]
在著作权案件中，笔者认为，原告应当对其主张事实负举证责任，包括对其享有著作权的事实和被告的外观设计与其作品相同或相近的事实负全部举证责任。此外，原告还应举证证明被告接触或应当接触过其作品，这是对被告的设计不具独创性事实的初步证据。被告的最低举证责任是对其设计中与原告作品相同或相似的部分的合法性举证。合法性包括经合法授权和独立创作。这种分配方式的合理性在于:第一，可以使被告凭借诉讼规则而拥有的优势地位得到中和;其次，被告的外观设计作品木来就应当具有实质上的合法性，这样他对其合法性举证责任跟原告负证明其拥有著作权的举证责任同样
我国对侵权成立的传统证据要求是“证据确实充分”。确实充分是一种充分必要条件，在司法实践中很难达到。民事案件的举证责任在当事人，要求当事人履行不可能达到的义务，不合法理。《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力人小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第66条规定:“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”第73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显人于另一方提供证据的证明力，并对证明力较人的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”可见，证据的审查规则也未要求证据达到确实充分的要求而允许法官根据证明力的人小进行取舍。不过，法律仍然没有对侵权的具体判定规则作出规定。
(二)侵权判定的规则
判定的过程，也就是一个逻辑思维的过程。确定了举证责任的分配原则后，我们就可以对案件的事实进行分析、判断。从哲学角度来看，方法论对认识的形成至关重要。在我国的司法实践中，对于认定著作权侵权，没有形成统一的标准或模式。一般而论，在文字作品中，多采用比对法。即对原木和被控侵权作品进行情节、文字包括标点符号的比较，当两者的相似度达到某种程度(如75%)时，即认定侵权成立。这种做法，在认定相同或相似的时候，对文字作品有其合理性。但仅凭相同或相似，是不足以认定侵权的。况且这种方法，对于美术作品的比对，就存在不足之处。我们知道，美术作品的基本技能，如线条、着色等，有流派之分。同一流派的画者，拥有相同或近似的技巧，一幅内容相同的画，线条、颜色75%以上相近不足为怪。在相同或相似的认定方面，比对法的先天不足之处在于，在确定比对内容时没有进行提纯，因此造成其不具普通适用性。著作权法所调整的对象具有共性，因此总结规范统一的判定方法或原则应是可行的。笔者试图以“卡通猫”为例，阐述自己的观点。
案情:甲创作了“卡通猫”动画形象，并以此形象为基础制作了卡通猫系列动画片，在中央电视台常年播出。乙作为饮料生产厂家，以卡通猫形象为要部，设计了饮料品，用于儿童饮料包装。该包装获得国家知识产权局的外观设计专利授权。乙在其产品宣传中，称该产品以央视播出的卡通猫动画片为依托，创建品牌优势。甲认为乙的该外观设计专利侵犯了其著作权，诉至法院。
我们先参考国际上比较通行的三段论法。“这个三段论的侵权认定法，即第一步—抽象法，即将受版权保护与不受保护的内容分开;第二步—过滤法，即将不受保护部分过滤分离;第三步，即将受保护部分与被控侵权部分作比较。”[8]笔者认为，三段论法固然有其优势，但也自有不足，这种不足是由著作权本身追求的独创性引起的，笔者将在下文中讨论这个问题。
第一步，抽象。我们将原告的卡通猫动画形象及被告的外观设计方案中的卡通猫形象进行抽象，确定著作权保护的部分。我们首先要剔除的是形式要件，即载体。形式要件本身不是著作权法保护的范围。从应然的角度来看，著作权作为天赋人权的一种，“天空才是它的极限”。从实然角度而言，各国法律制度的主权性才是著作权行使的限制，这种限制随着著作权有关国际条例的不断发展而变得越来越模糊。作品中独创性不应当被限制在某种固定的载体上，这与工业产权的保护是有差别的。工业产权的保护往往限制了权利行使的范围，如外观设计专利权中，其设计与具体的产品不可分离。如即使该“卡通猫”的创作完成是以图纸的形式表现出来，即使他人将该卡通猫以电磁的方式储存在光盘之中，仍构成对著作权的侵犯。但如果某人以卡通猫为主要图案申请玩具的外观设计专利，他人如果将这种类似的外观用于药品上，则不构成侵犯专利权。
其次，该作品所指向的被描述的对象，即“猫”不是独创性的构成部分。也就是说，任何人都可以就同一对象来发挥创造力，从而创造出属于自己的作品，只要这种作品不是对他人已在先创造作品的抄袭，即作品的完成不是恶意的。关于恶意的判断，笔者将在下文中阐述。再次，构成该“卡通猫”的线条、颜色及文字说明单独不构成独创性。线条的某种勾画方式只是一种工具，颜色和文字都是普通而没有特别的意义，线条、颜色、文字依特定的方式组合起来才构成作品，体现出独创性。
最后，完成作品创作的特定方法、手段、程序不构成作品的独创性。对于“卡通猫”而言，是用电脑制作，还是用手工绘制，只要最终体现出来的图形是相同的，就有可能构成侵权。即
因此，“卡通猫”的独创性在于其独特的颜色搭配、线条组合及文字所构成的整体图形。这就是著作权保护的对象。
第二步，过滤。即把原、被告作品中，虽然相同，但又属于公有领域的内容去除。如作为生物的猫所具有的体态特征，如四肢、长尾、猫须等，这些不属于独创j比。
第三步，对比。即两者间是否具有实质性的相同或相似。如如何使用卡通的手法处理耳、猫须，如何通过线条的组合使卡通形象传达诸如活泼、淘气、伶俐等感情，即expression。在这种比较中，即使局部处理有所不同，如果达到整体印象一致，也应认定为相同或相似。根据三段论，此时应当可以作出侵权认定的结论，但笔者认为还缺乏了某些要素。
如前所述，著作权不绝对排除相近，因此认定相同或相似，并不能认定抄袭事实成立。笔者认为，在抄袭事实的认定过程中，可借鉴美国司法实践中常用的“两步法”，即“在有关事实的审理中，首先，必须确定被告是否复制了原告的作品;其次，这种复制是否已达到了非法挪用的程度，即内部作品之间是否存在着表述上的实质相似。”[9]我们可以看到，两步法的第二步，实际上就是三段论中的“对比”。但三段论的缺陷在于，其全部三步程序解决的都是相同或相似的问题，因而容易得出相同或相似即抄袭的结论，这一结论是有逻辑问题的。抄袭必然相同，但相同未必抄袭。两个人在完全独立的情况下，使用相同文字，面对相同的创作素材，有可能创作出极其相似的作品，尽管这种可能性的发生近似于零。从概率论出发，我们应当排除这种零概率事件影响，但排除应当依据一定的规则进行。随意地排除，又将导致自由裁量权的泛滥。笔者认为，这种排除可以通过举证责任的设定来完成。“接触和相似性”是两步法对原告举证责任的要求。在某些情况下，即使原、被告的作品具有非常显著的相似性，仍应与接触性相结合，才能对是否侵权作出判定。所谓接触，指的是“由证据证明的一种可能性，而不能仅是猜测或推测。”[10]在卡通猫案件中，原告创作的卡通猫动画片在央视常年播出，由此可以初步断定:被告具备“应当接触”的可能性;被告在其宣传资料上宣称该产品“以央视播出的卡通猫动画片为依托”，可断定其对卡通猫动画片播出及卡通猫动画形象是明知的;被告的卡通猫形象形成于原告的动画片播出之后，这一事实可以对抗其专利的新颖性。笔者认为，接触的法律意义在于:如果被控侵权人在接触或应当接触过原创著作权人的作品后，完成了与其相同或相似的作品，则这种接触行为可抵消在后作品的独创性。由“三段论”得出的相同、相似，辅以“两步法”对独创性的排除，便可以得出抄袭的结论。
针对外观设计专利的特点，有学者认为，应当将对外观设计的保护从专利法中分离出来，制订专门的法律予以调整。笔者认为并无必要。从木文的探讨可以看出，外观设计兼具著作权与工业产权的特征，我国虽然没有明文规定保护实用艺术品，但我国著作权法亦没有明文将之排除在外。且我国在参加的国际条约中已明确承诺对实用艺术品予以保护，因此对外观设计的保护具有双重性。即使单独立法，仍然无法解决著作权与外观设计这两种权利与生俱来的重叠，权利的冲突仍无法解除。笔者认为，著作权侵权的难以认定，主要基于权利人对侵权人的抄袭或剽窃等行为难以举证。因此笔者建议，随着诉讼证据制度不断完善，有必要适时地将著作权侵权之诉中的举证责任在法律中明确，激活知识产权法本身所应具有的激励机制，以切实保护权利人的利益，鼓励创作。
注释：
[1]郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，第602页。
[2]郑成思：“‘武松打虎’图法院判决及行政裁决引发的思考”，载《法学》1997年第10期。
[3]关于独创性，笔者在此处所称之独立创作，指的是
[4]郑成思主编，孟祥娟著:《版权侵权认定》，法律出版社2001年6月第1版，第12页。
[5]何家弘、刘品新著:《证据法学》,2004年1月第1版，第314页。
[6]何家弘、刘品新著:《证据法学》，2004年1月第1版，第318页。
[7]何家弘、刘品新著:《证据法学》,2004年1月第1版，第318页。
[8]郑成思主编，孟祥娟著:《版权侵权认定》，法律出版社2001年6月第1版，第151-152页。
