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专利诉讼的专业化在细节中体现
左俊杰 山东专利律师
大家都知道知识产权诉讼是很专业化的法律业务，专利诉讼又是知识产权业务中最专业的法律业务。笔者在此不想从整体上或具体技术问题上去探讨专业化的问题，想结合最近代理的几起案件，谈谈在办案中专业化的细节对案件的重要性。
有这么一起外观设计侵权的上诉案件。原告享有一种卷膜机的外观设计专利。诉前原告申请法院到被告处保全了涉案产品。指控被告公司生产、销售了侵犯其专利权的产品，请求法院判令被告停止侵权并赔偿损失。被控侵权产品与涉案专利设计的区别仅在下方的安装座上。一审中被告将抗辩的重点放在申请宣告涉案专利无效及辩称涉案外观设计专利不是完整的产品不应受专利法的保护。后被告在专利无效程序中败诉，专利复审委员会维持了涉案专利有效。一审法院将重点放在被控侵权产品与专利设计是否相同或相似的对比上。认定被控侵权产品与涉案专利设计整体相似，构成侵权，一审法院遂判令被告停止销售侵权行为并赔偿原告损失。
从一审被告抗辩理由看，被告一开始也在努力通过专业化的抗辩实现与原告的对抗。先是到专利复审委员会申请无效，后又试图从外观设计保护客体的理解中寻求突破，即外观设计专利保护的是产品，涉案专利设计是产品部件，不是完整产品，不应受法律保护。从实践来看，选取这两个理由作为抗辩主要理由是错误的。首先，笔者认为，专利无效抗辩并非每个专利诉讼案件的首选，有没有适合的现有技术或设计作为对比文件是关键，否则看似热闹却又回到起点，还耗费精力，徒增了当事人的负担。其次，在涉案专利设计已被授权的情况下，法院一般是不会认可涉案产品不是专利保护客体这一理由的。因此上述两个试图专业化的抗辩理由没有体现出专业化的效果。因此吃透案情的专业化才是有的放矢。本案还是应当回到两个根本焦点问题上：一是被控侵权产品与涉案专利是否相似。经过对比，被控侵权产品与涉案专利设计只有下方的安装座这一处不同，这一处不同在整体视觉中所占比例较小，如果被告认为二者不相似，必须有说服力的理由。二是原告指控被告的制造、销售侵权是否成立。因此，上诉理由应围绕上述两个焦点问题。
对于第一个焦点问题，本律师认为，被控侵权产品与涉案专利设计确实大部分相同，但唯一一处的不同是消费者在使用中特别注意的，对整体视觉效果产生影响。涉案专利产品是必须安装在小推车上使用的，被控侵权产品与涉案专利设计在下方安装座的区别表明二者在与小推车连接部分的设计构思是不同的。消费者会根据卷膜机安装座的样式不同选用不同的小推车，自然就会特别留意该安装方式的区别，因此该区别设计特征会引起整体视觉效果的不同。一审判决仅从外观是否相似的角度去评判，只关注了区别的多少和区别之处在整体的比例大小，认为一处小的区别不构成视觉效果的实质性差异，但没有站在购买卷膜机消费者的角度去充分考虑该区别设计是否会容易引起特别注意。一审中的被告没有重视这个问题，没有说服法官将这一点的区别认定为实质性差异，结果当然是败诉。在外观设计专利侵权诉讼中，不要认为否相同或相似全靠法官的主观认定。根据律师的经验，法官一般不会主动了解外观设计的技术背景和使用问题（除非是功能性唯一限定的特征），律师要围绕自己的抗辩理由将有关的技术背景呈现给法官，让法官去充分理解。自己说清楚了，别人才可能明白。我想说的是，外观设计专利案件中对比是否相同或相似，不是干巴巴的看二者的外观，重要的是结合实际说清楚哪些是对视觉效果有影响的设计特征，哪些设计特征的视觉效果可不予考虑，把为什么说清楚。这是一个专业化细节，需要注意，作为专利律师需要这样的技能。
第二个焦点问题中有笔者更想讲的是另外一个细节，或许更有意思。请注意一审法院判决的是被告停止“销售”侵权产品并给予原告赔偿，并没有判令被告停止“制造”。原告基本诉求已获得支持自然不会上诉。但这样的判决其实已给原告带来了很大的麻烦，关键是被告是否能发现问题。被告一审败诉后的上诉理由仍是延续一审理由，并没有发现一审判决中的错误。笔者二审接手后发现这一细节问题：从证据保全看，法院在被告公司车间当场保全的被控侵权产品，按照举证原则，被告证明不了该侵权产品有合法来源，就应当推定被告有制造行为。或者说就本案而言，法院判令被告停止“制造”似乎更合理。但一审法院鬼使神差的判令被告停止“销售”（可能是认为既然发现被告有侵权产品，自然就会销售，故判决停止销售，因产品来源存疑，故未判决被告有制作行为）。没有注意到涉案证据是否能支持销售侵权。本案没有证据证明被告销售了涉案产品，即便被告存有涉案产品，也不能当然证明被告有销售行为。这个细节在一审中包括法院在内的各方都未注意。当笔者当庭提出这个问题后，二审的承办法官很为难，原告没有上诉，二审不能直接改判被告停止“制造”，只能审理被告的上诉理由。先不要说产品外观是否相似的问题，单就一审判决的“销售”问题就是错案。应该判“制造”的没有判，判了“销售”又没有证据。这时原告才发现手中的胜诉判决成“陷阱”了。因此，主动权就在被告（上诉人）了，即便是被告同意调解，原告必然要有所放弃。
另一个细节决定成败的案例。外观设计专利侵权案中，涉案外观设计专利为一面膜，申请日为2014年5月9日，原告于2015年1月30日在第三方商店公证购买取证后起诉作为制造方的被告，认为被告有制造、销售侵权。被控侵权产品与涉案专利完全相同，被告认为官司胜诉基本无望。笔者作为被告法律顾问出庭参与诉讼，在质证公证保全的证据时，笔者注意到了在被控产品面膜外包装上底部不起眼处有压印的生产日期2014年8月11日。当庭指出，涉案专利的申请日是2014年5月9日，授权公告日是2014年9月17日，涉案产品的生产时间是2014年8月11日，在专利的授权公告日之前，此时涉案专利不受法律保护。《专利法》虽然规定外观设计专利的期限为十年，从申请日开始算起，但实际保护是从授权公告日开始的，被告没有构成制造侵权，后来的销售行为也不是被告的，故被告没有侵犯原告专利权。法庭要求原告明确意见，原告代理人慌乱中急忙当庭翻书查找，最后只说“外观设计专利就是从申请日开始保护的”。看来，原告代理人从来就没有认识到申请日与授权公告日的区别，专利法规定“外观设计专利从申请日开始的十年期限”确实有一定的迷惑性，但申请日只是十年的起算日但不是实际保护起算日。这是很多人没有注意到的一个似是而非的细节问题，但直接决定本案的走向。因此专业化是在处处细节中体现的。